Octávio Bueno Magano nos ensina que “As normas de proteção à gravidez e à maternidade são absolutamente necessárias porque dizem respeito à função procriadora da mulher, pondo, pois, em jogo a renovação das gerações e, portanto, a própria conservação da espécie. Na gravidez e na maternidade, a mulher se particulariza, diferenciando-se do homem e merecendo, portanto, proteção especial.” Vários dispositivos legais estabelecem vasto esquema de proteção à gestante e ao seu filho.
A Consolidação das Leis do Trabalho - CLT trata da proteção ao trabalho da mulher dos artigos 372 a 400, sendo que a partir do artigo 391 cuida especificamente da proteção à maternidade. A Constituição Federal / 1.988, prevê em seu artigo 7º - “XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.”
Todas as normas de proteção à maternidade aplicam-se da mesma forma tanto à empregada urbana quanto à rural. As Convenções, os Acordos Coletivos, os Regulamentos das empresas e os contratos de trabalho não podem conter restrições ao casamento ou à gravidez. A empregada gestante, independentemente do seu estado civil e por força de dispositivo constitucional, tem direito à licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário. A estabilidade da gestante visa possibilitar à mãe manter-se junto ao filho nos primeiros dias de sua existência. O objetivo é preservar a instituição da maternidade, assegurando a estabilidade da família, núcleo da sociedade.
O legislador, ao prever a estabilidade provisória da gestante, preocupou-se com as consequências de ordem psicológica e emocional por ocasião do retorno da mulher ao emprego após a licença-maternidade. A Lei 9.029 / 1.995 veda qualquer procedimento patronal tendente a induzir à esterilização genética ou à promoção do controle de natalidade e proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, pois a decisão no que se refere à esterilização genética ou controle da natalidade deve ser tomada livremente pela empregada, sem qualquer espécie de coação por parte do empregador.
Quanto à adoção, no passado, os doutrinadores divergiam quanto ao direito da mãe adotiva à licença e respectivo salário-maternidade. Predominava a corrente que não reconhecia o direito. Entendiam os juslaboralistas que, segundo o artigo 7º, XVIII da CF/1.988, a licença-maternidade destinava-se à gestante e que o uso da expressão gestante, refere-se à mulher em período de gravidez. Os argumentos usados pelos doutrinadores eram de que a mãe adotiva não precisava de um tempo para que seu organismo retornasse ao estado anterior à gravidez e que o momento da adoção, em termos biológicos não se equipara ao do nascimento.
Sustentavam que a Constituição Federal era expressa ao restringir o benefício à mãe biológica, sem levar em consideração qualquer fato sociológico, como a adoção. A doutrina dizia que o legislador visava assegurar à gestante um período de descanso para que pudesse restabelecer-se das transformações, tanto físicas quanto emocionais, ocorridas durante a gravidez e após parto, bem como, um prazo para aleitamento.
O entendimento baseava-se no fato de que a mãe adotiva não padece de estado puerperal e muito menos amamenta o bebê, e que sequer existe parto. A concessão de licença-maternidade remunerada à mãe adotiva carecia de amparo legal e apesar do caráter social, não havia previsão para o custeio na Previdência Social, razão pela qual os pedidos em relação ao benefício eram indeferidos. Com o advento da Lei 10.421 / 2.002, as mães adotivas passaram a ter direito à licença e ao salário-maternidade conforme os prazos previstos no artigo 392 - A da CLT:
120 dias de licença para as crianças até 1 ano de idade.
60 dias de licença para as crianças de 1 a 4 anos de idade.
30 dias de licença para as crianças de 4 a 8 anos de idade.
Observe-se que a estabilidade que se aplica à gestante e que vigora até 5 meses após o parto, não era aplicada à mãe adotiva, pelo fato da Lei 10.421 / 2.002 não estender este direito a ela, limitando-se apenas ao benefício da licença e do salário-maternidade.
Autores como Yone Frediani em sua obra que versa sobre os aspectos constitucionais da licença-maternidade concedida às mães adotantes, argumentavam que a Lei 10.421 / 2.002 implicava na caracterização de discriminação e afrontava os princípios da dignidade humana e da igualdade, ao estabelecer critérios distintos para tratamento do mesmo fato, no caso, o atendimento à criança nos primeiros meses de vida.
A nova Lei de adoção 12.010 / 2.009 revogou os parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 392-A da CLT e atualmente o prazo previsto, em qualquer caso de adoção ou guarda judicial é de 120 dias, independentemente da idade da criança.
Revista da Academia Goiana de Direito, março de 2012.
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